Delito Estafa (1)

Corrupción en la Administración Pública: prevaricación de funcionarios

La prevaricación ha sido definida jurídicamente como: “el faltar conscientemente a los deberes del cago de funcionario, que implican decisión o resolución”. Quintano Ripollés resumía esta definición afirmando que «prevaricar equivale a torcer el Derecho” 

Qué es la prevaricación

Para hablar de prevaricación, el Código Penal de 1995 diferencia entre:

  1. Prevaricación de funcionarios públicos y autoridades– clasificados dentro de los Delitos contra la Administración Pública (Título XIX del Libro II del CP)
  2. Prevaricación de Jueces y Magistrados, y de abogados y procuradores– que los engloba dentro de los delitos contra la Administración de Justicia (Título XX)

La prevaricación objeto de este artículo es la referida a la prevaricación administrativa.

Antes de entrar en los artículos que definen este tipo de prevaricación debemos tener en cuenta una serie de aspectos:

  1. Hay que diferenciar entre ilegalidad administrativa, bajo el marco de la jurisdicción Contencioso-administrativa, de la prevaricación administrativa, para los supuestos en los que actúa el Derechos Penal, que siempre será utilizada como ultima ratio (es decir, cuando no exista otro modo de protección menos invasivo).
  2. Una vez entendido que nos movemos dentro del Código Penal, este reserva el Título XIX de su Libro II a los Delitos contra la Administración, para referirse a un bloque de tipos penales, que además de responder a la cualidad de funcionarios públicos o de autoridad, tienen como elemento común la protección frente a la corrupción dentro de la Administración Pública. Esta concreta corrupción administrativa, la diferencia de otras calificaciones alternativas de los hechos punibles, como puede ser el agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable (tipificado en el art. 22.7 del CP) o de remitir, otros supuestos menos graves, ya fuera del ámbito penal, directamente al derecho disciplinario.

Aclarado lo anterior, se define la prevaricación administrativa, según lo establecido en el art. 404 CP, como:

“La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”

Podemos deducir de esta definición los requisitos básicos para su formación, que son:

  1. Que se dicte una resolución arbitraria por parte de una autoridad o funcionario público.
  2. Que además sea injusta.
  3. Que se dicte en asunto administrativo.
  4. Que se haga de modo intencionado (a sabiendas).

Junto a la prevaricación administrativa, el legislador penal ha incluido otros comportamientos injustos, que son dos modalidades de prevaricación administrativa de distinta naturaleza, pero íntimamente conectadas entre sí, son:

  • Una especie de prevaricación especial administrativa, regulada en el art. 405 CP, y que consiste en la realización de nombramientos ilegales, por parte de funcionario público o autoridad, con los mismos requisitos antes mencionados, salvo la exigencia específica de arbitrariedad.
  • Y una réplica bilateral al artículo anterior, para castigar a los sujetos que se beneficien de ella, es decir, que acepten ese nombramiento ilegal, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
  • También podemos incluir como prevaricación administrativa especial, la regulada en el art. 320 CP, conocida como “prevaricación urbanística

¿Quién puede incurrir en prevaricación?

Como hemos señalado en el apartado anterior, el legislador diferencia según el sujeto que realiza la prevaricación:

  • – Así, pueden incurrir en un delito contra la Administración de Justicia, tanto Jueces y Magistrados (art. 446 a 449 CP), como abogados y procuradores (art. 467 CP).
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  • – O un delito contra la Administración Pública por funcionarios públicos o autoridades (art.404 CP).
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  • Ambos conceptos son definidos por el legislador, en el art. 24 CP:
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    • – Define como autoridad en su apartado primero: “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea».
    • – Y como funcionario público, establece en su apartado segundo : “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».

Como excepción, y en cada tipo concreto, se pueden encontrar otros titulares de la acción delictiva, como personas no funcionarias o no autoridades, pero sí asimiladas a éstas, funcionarios de hecho, o incluso particulares.

¿Por qué merece la protección del Derecho Penal ?

Lo que aquí se protege no es únicamente “el incumplimiento del deber de cargo”, que puede ser objeto del derecho disciplinario, sino la relación entre Administración y ciudadanos. Reiterada jurisprudencia establece que la prevaricación administrativa es el incumplimiento del deber que se exige a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Consecuencia de ello, el delito de prevaricación es la respuesta penal ante los abusos de poder que lesiona nuestro Estado de Derecho, así como la confianza de los ciudadanos en sus instituciones, en las que sus representantes públicos vulneran la legalidad que ellos deberían ser los primeros custodios. En este sentido se pronuncia (SSTS 600/2014, de 3 de septiembre, y 512/2015, de 1 de julio)

En resumen, lo que se trata de defender es la correcta prestación de los servicios públicos, como garantía del propio Estado democrático y de Derecho,  junto con un deber de objetividad e imparcialidad que debe regir el funcionamiento de la Administración, en su labor de satisfacer los intereses y servicios generales para la ciudadanía, manteniendo así la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.

Ejemplo de prevaricación administrativa

Un ejemplo claro de este tipo de prevaricación, además de otros muchos delitos, es el ocurrido en la más que famosa conocida “trama Gürtel”. Tras la sentencia de la Audiencia Nacional, los acusados fueron condenados, además de por otros muchos delitos, por 28 delitos de prevaricación que alcanzan a 194 años de inhabilitación para los condenados.

Según se establece en la sentencia, en relación a las actuaciones de prevaricación:

“de cuantas maneras  son imaginables para violentar los procedimientos de contratación, de los que los fraccionamientos o la contribución en la elaboración de los pliegos de prescripciones, o la preselección de empresas, son, por solo traer aquí algún ejemplo de lo que hemos relatado en la parte fáctica de la presente sentencia, una muestra clara de torcimiento del derecho, característico de la prevaricación, que, además, tiene por finalidad detraer de los caudales públicos que tienen bajo su custodia los acusados, y de la que han de ser garantes, cantidades  que sustraen para beneficio propio con merma para las arcas municipales”.

Consecuencias de sus prácticas

Consecuencia de la comisión de prevaricación por funcionario público o autoridad:

– Para el delito consistente en dictar resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, por parte de autoridad o funcionario público, según lo establecido en el artículo 404 CP, le corresponde la inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por tiempo de nueve a quince años.

– Si el delito cometido se refiere al nombramiento de cargo público, sin cumplir los requisitos establecidos, en el ejercicio de sus competencia y a sabiendas de su ilegalidad, corresponde al tipo especial de prevaricación del art. 405 CP, y su consecuencia jurídica será la pena de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

– Por último, el art. 406 CP, establece una pena de multa para el que se beneficie de la actividad de la prevaricación especial administrativa del art. 405 CP.

Como ciudadano, ¿qué puedo hacer?

Los delitos de prevaricación por funcionarios o autoridades públicas, como hemos mencionado anteriormente, son delitos de especial relevancia para la ciudadanía, al causar un quebranto de la confianza de los ciudadanos respecto del correcto ejercicio de la función pública y del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento jurídico.

Por ello, si nos encontramos ante esta situación, al tratarse de hechos en los que la ley penal considera dignos de su especial tutela, debemos utilizar la vías legales puestas a nuestra disposición:

 – A través de la denuncia, consistente en la declaración de conocimiento de un hecho aparentemente delictivo, ante cualquier autoridad judicial, funcionario del Ministerio Fiscal o policía.

– A través de la querella,  en la que además de la declaración de conocimiento, expresa la voluntad de ejercer la acción penal y constituirse parte acusadora en el proceso. Acompañado, en este caso, por abogado y procurador.

– También cabe la posibilidad de que se inicie de oficio, si el órgano judicial tuviera conocimiento de la notitita criminis (de la existencia de un hecho con apariencia de delito público)

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