Competencia Desleal

Sobre la competencia desleal. Qué es y cómo puedo combatirla

<<Es bueno tener una competencia válida. Te empuja a hacerlo mejor>>

– Versace Gianni

Introducción

En los últimos años, los tribunales españoles, junto con la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) han visto incrementada su actividad punitiva y sancionadora, así pues, han aumentado drásticamente las sanciones dinerarias impuestas a las empresas que han cometido prácticas desleales, pasando de 56.466.290 € en 2014 a 187.595.816 € en el año 2021 y creciendo así los casos ante los tribunales. (COMPETENCIA, 2022) 

Así las cosas y paralelamente, aumenta la preocupación de los empresarios y los consumidores ante la competencia desleal en sus dos vertientes (Google Trends, 2023)

Por un lado, aumentan las consultas a los despachos de abogados sobre la protección y formas de actuar frente a la competencia desleal y de otro lado, aumentan las consultas sobre asesoramiento legal (Compliance) para evitar la comisión de tales prácticas, ya que la línea que separa las prácticas de sana competencia y competencia desleal se diluye con facilidad.

El presente análisis, pretende ser una guía enfocada a empresarios, socios corporativos y directivos para la defensa de sus empresas y negocios, donde más concretamente se abordan los Actos de Competencia Desleal.

1. Competencia desleal, definiciones y regulación

Comencemos por definir que es Competencia Desleal, como tal no existe un acto único de Competencia Desleal, pues el misma hace referencia a un amplio abanico de actuaciones, cuya finalidad consiste transgredir las normas sociales y jurídicas aceptadas en el tráfico mercantil y de comercio. En España, encontramos la regulación jurídica en las siguientes normas.

En un primer lugar, la Constitución Española reconoce al empresario una suerte de libertad de actuación en su empresa o en su actividad. 

No obstante, esta libertad está limitada hasta “donde empiecen los derechos de otro empresario/consumidor”.  Esta normativización en abstracto no protege a los propios empresarios ni a los consumidores. Por consiguiente, se precisa de la conjunción de normas protectoras para el mercado.

Como respuesta a lo anterior, en España, son dos los textos normativos que regulan el mercado en materia de competencia.

● La ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, donde se regulan los posibles pactos que puedan realizar los empresarios entre ellos y contra los consumidores.

● Por otro lado la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), siendo esta última la que más nos interesa tratar. Existiendo también una profusa reglamentación de orden Comunitario que ha pasado a formar parte del Ordenamiento Jurídico Español.

La citada ley de Competencia Desleal es la respuesta jurídica que busca “la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.”

2. Prácticas de competencia desleal

Como se adelantó, la ley en su artículo cuarto “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”, estableciendo así una cláusula general lo suficientemente abierta para aceptar casos no previstos en la ley; donde la precaución alcanza a todo actor en el mercado y prescindiendo de la intención, esto es, que el acto simplemente genere un daño. 

A lo largo del texto jurídico, encontramos una diversidad de actuaciones que la ley considera actos desleales, esto es contrario a la buena fe y por tanto susceptibles de ser ilícitos. Estos se pueden dividir en dos grandes categorías: Actos de competencia desleal, siendo este el que nos interesa; y por otro lado prácticas perjudiciales para consumidores y usuarios.

3. Consecuencias de las prácticas desleales

Los actos expuestos en el apartado anterior se pueden ventilar por el lado de la jurisdicción civil (infracciones legales) y en el caso de ser lo suficientemente dañosos para la empresa o para el interés general del mercado, pueden ser encausados por la vía de la jurisdicción penal (delitos)

1.- Por la vía penal, los actos tipificados son aquellos que atenten contra: 

1.1.- La propiedad intelectual e industrial.

1.2.- Revelación de secretos empresariales, abuso y uso de información privilegiada.

1.3.- Actos de manipulación del mercado tanto en productos como en precio.

1.4.- Casos de publicidad engañosa.

2.- Por el lado de la jurisdicción civil, la propia LCD nos ofrece un abanico concreto de acciones contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, habilitándose las siguientes:

2.1.- Acción declarativa de deslealtad, siendo esta la más genérica, que habitualmente se acumula con alguna otra acción.

2.2.- Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Cabe la solicitud de medidas cautelares de acuerdo con la LEC.

2.3.- Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. Permite el aseguramiento de la condena a cesar y que la situación de mercado vuelva a la situación anterior al acto ilícito.

2.4.- Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

2.5.- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. Dolo en relación con el conocimiento de la deslealtad de las acciones realizadas, no siendo necesaria la exigencia de la voluntad del agente que causa el daño al realizar el acto desleal. Existiendo culpa si se pudo prever el daño o superar el error en su calificación.

2.5.- Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Se tiene que tener en cuenta que el tiempo para poder ejercitar las acciones previstas en al LCD son de 1 año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Tiempo altamente escaso lo que propicia la necesidad imperiosa de contar con el apoyo y asesoramiento de profesionales en la materia.

¿Y como administrador, me afecta la competencia?

Un punto importante que poco se trata, es el carácter de la no competencia de socios y administradores societarios. La Ley de Sociedades de Capital es cristalina es este extremo, el artículo 229 en su apartado primero f establece para los administradores societarios la prohibición de “Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad” en igual sentido que el artículo 288 del Código de Comercio. La interdicción no acaba en el simple mandato, llegando al extremo en las Sociedades Limitadas a la expulsión de la misma al socio-administrador que habrá además de indemnizar a la sociedad por los daños causados, sumándose así a los actos de defensa de la competencia.

Actualmente existen pronunciamientos que relacionan paralelamente el artículo 229 de la Ley de sociedades de Capital y las Acciones de la LCD. 

La sociedad puede no solo acudir a las vías legales, sino de manera estatutaria y reforzándose con prestaciones accesorias (que  son obligaciones que vinculan al socio con la sociedad y tienen carácter de exigibles) blindar su interés frente a posibles actos o por el contrario si así lo desea, dispensar a los administradores del deber de no competencia, modularlo o bien modificarlo. Quedando por tanto administradores y socios vinculados de manera fehaciente a la no competencia.

4. Como empresario ¿qué puedo hacer para defenderme de la competencia desleal?

En el plano empresarial y en la casuística jurídica, demostrar las prácticas de comportamiento desleales no es tan sencillo, las líneas entre las prácticas de competencia y una competencia agresiva y desleal; la distinción entre inspiración e imitación; la libertad de los administradores y socios… todo ello se difumina y prima la capacidad probatoria a través de documentos, expedientes, grabaciones etc. 

De ello y como anunciaba, precisa la intervención de abogados, asesores, expertos en materia de competencia, etc. Y no únicamente de cara a ejercer las acciones de defensa, sino en la protección de la empresa o marca, a través de búsqueda en fuentes osint, registros mercantiles, confección de planes y modelos de riesgo. En suma, una gestión íntegra en compliance corporativo, confección de contratos de no competencia, asesoramiento corporativo…

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